Когда мы говорим о постепенно формирующейся социальной норме, то есть ожидаемой модели должного поведения людей, она обычно проходит путь от распространения в небольшой социальной группе через восприятие всем обществом, укоренение в культуре и морали до нахождения окончательного выражения в праве. Вопрос о том, в какой мере право прогрессивно или консервативно, то есть «цементирует» ли оно сложившиеся нормы или, закрепив прогрессивную идею, сможет сконструировать новое поведение в обществе, — отдельный сложный теоретический вопрос. Тем не менее этот теоретический вопрос имеет много практических последствий, в том числе и для судеб отдельных уязвимых и угнетаемых групп.

И здесь нам понадобится категория «гендер». Есть множество определений «гендера», но все они основываются на идее его социального конструирования. То есть гендер — это смоделированная обществом и поддерживаемая социальными институтами система ценностей, норм и характеристик мужской и женской модели поведения, стиля жизни, ролей и отношений, приобретенных в процессе социализации, которая определяется социальным, политическим, экономическим и культурным контекстами общественной жизни. Гендер относится не просто к женщинам или мужчинам, а к иерархиям, к социальным отношениям между ними.

Такие иерархии, то есть гендерный порядок, меняются постепенно. Они глубоко укоренены в культуре, в экономической жизни, в обыденных практиках. Они также находят свое закрепление и в социальных регуляторах. Поскольку в большинстве стран мира долгое время господствовал патриархат, то есть идеология, оправдывающая существование в обществе гендерного неравенства и помещающая в центр общественной жизни мужчину, то и религиозные нормы говорят нам об определенных моделях мужественности и женственности, и нормы вежливости определяют, как, по мнению общества, должны вести себя настоящие женщины и мужчины. И право для мужчин и женщин долгое время было разное.

В отличие от прошлых времен, современное право строится на принципе равенства. В 1948 году, сразу после Второй мировой войны, которая показала, насколько ужасным может быть обращение с людьми (в том числе с целыми группами, выделенными по какому-то признаку — евреи, люди с инвалидностью, геи), была принята Всеобщая декларация прав человека. В ее первой статье содержится фундаментальная для современного общества формулировка: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах».

Это означает, что не могут выделяться отдельные группы, которым предоставляются особые права и возможности, как это было, например, в сословных обществах. Равные, единые для всех правила жизни в обществе являются сегодня безусловной характеристикой демократического государства. Равенство женщин и мужчин (а также других гендеров) не означает их одинаковость, идентичность и единообразие. Также важно, чтобы, провозглашая равенство, общество не устанавливало в качестве нормы такой образ жизни, который традиционно рассматривается как «мужской».

Принцип равенства предопределяет запрет на дискриминацию. Под «дискриминацией в отношении женщин» принято понимать «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области». Это определение приведено в базовом международном документе, касающемся гендерного равенства, — Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Эта Конвенция была принята Генеральной Ассамблеей ООН 18 декабря 1979 года и вступила в силу 3 сентября 1981 гoда. В настоящее время Конвенцию ратифицировали 189 стран, что говорит о значимости, масштабе и решимости мирового сообщества в достижении и обеспечении гендерного равенства. Республика Беларусь ратифицировала эту Конвенцию 4 февраля 1981 года.

Различают несколько видов дискриминации, то есть умаления или лишения прав.

Законодательная дискриминация — это ограничение свобод и прав
определенной социальной группы, установленное на законодательном уровне.
Например, до относительно недавнего времени согласно Трудовому кодексу отпуск
по уходу за ребенком до трех лет предоставлялся только женщине, матери ребенка,
но не отцу. В современных правовых системах почти не осталось прямого
законодательного ограничения в правах по гендерному признаку.

Неофициальная дискриминация является выражением предрассудков и
стереотипов в отношении людей и социальных групп.

Прямая дискриминация — это открытое и целенаправленное ограничение прав
человека, например, человеку отказывают в приеме на работу, указывая на его
принадлежность к определенному полу.

Косвенная дискриминация проявляется в случаях, когда внешне нейтральное
правило, критерий или практика ставят представителей определенной социальной
группы в неблагоприятное положение по сравнению с другими. Например, при приеме
на работу для соискателя указывается минимально допустимый рост. Как известно,
статистически женщины ниже мужчин, а значит, при установлении такого требования
меньше женщин будут иметь возможность устроиться на работу. Получается, что
внешне нейтральное требование без какого-либо указания на конкретный признак
личного статуса человека ведет к негативным последствиям при трудоустройстве
конкретной социальной группы (в данном случае — очевидно женщин). Примером
косвенной дискриминации также может служить пенсионная реформа. При формальной
одинаковости правил повышения пенсионного и страхового стажа для мужчин и женщин
на практике в большей степени они затрагивают женщин, так как в силу
общественного уклада и традиционного распределения семейных обязанностей именно
женщины уходят в отпуск по уходу за ребенком или ухаживают за родственниками с
инвалидностью и престарелыми родственниками, что ставит их в невыгодное
положение при начислении пенсионного и страхового стажа.

Структурная дискриминация — это институциональная предвзятость,
создающая препятствия в достижении подлинного равенства. Такое состояние
возникает в результате неравного распределения ролей, функций, прав и
возможностей и влияет на определенные социальные группы и их отношения между
собой.

Множественная/интерсекциональная дискриминация является результатом
наличия нескольких дискриминационных признаков и способов идентификации
индивидов. О ней начали говорить только в начале 2000-х годов. Помимо того, что
некоторые группы женщин страдают от дискриминации, направленной против них как
женщин, могут также страдать от многочисленных форм дискриминации по таким признакам,
как раса, этническая принадлежность, религия или убеждения, инвалидность,
статус, возраст, класс, кастовая принадлежность, сексуальная ориентация и
гендерная идентичность и другие. Такая дискриминация может затрагивать эти
группы женщин в первую очередь или в различной степени и/или иными способами,
чем мужчин.

Примером интерсекциональной дискриминации могут быть существующие
во многих странах постсоветского пространства медицинские ограничения в области
репродуктивного здоровья женщин с инвалидностью. Многочисленные диагнозы,
предполагающие инвалидность, являются противопоказанием к беременности и родам
в отсутствие подтверждений доказательной медицины (эпилепсия, слабоумие
первой-второй степени, ДЦП легкой степени и др.) В данном случае уязвимость
женщины усугубляется ее инвалидностью, стигмой в отношении людей с таким
диагнозом, и ведет к негативным дискриминационным последствиям: нарушениям ее
репродуктивных прав. Сегодня ожидается, что государства будут юридически
признавать такие взаимопересекающиеся формы дискриминации и их совокупные
негативные последствия для затрагиваемых прав женщин, а также предпринимать
законодательные и другие меры по их предотвращению и запрещению.

Не всякое различие в обращении представляет собой дискриминацию. При условии, что критерии такого различия являются разумными и объективными, а также соблюдается принцип соразмерности, различия могут быть правомерными. Такое отличающееся регулирование называют «дифференциацией». Конечно, «разумность и объективность» обоснования различия в обращении зависит от гендерного порядка и представлений о том, что данное общество ожидает от своих членов.

Например, очевидно, что отпуск, связанный с беременностью и родами, будут получать только женщины. Но если мы говорим, например, о возможности и обязанности нанимателя обеспечивать работнику перерывы для кормления ребенка, то исторически они действительно возникли только для женщин, которые вскармливали детей грудным молоком. Сегодня, когда доступны искусственные заменители грудного молока, мы не можем настаивать на том, что предоставление права брать перерывы на кормление только женщинам — это обоснованное выделение группы «кормящие женщины». У нас есть более широкая группа «родители с маленькими детьми», которые требуют ухода и кормления, и этот уход и кормление могут реализовывать как мужчины, так и женщины.

Часто можно слышать о так называемой «позитивной дискриминации» или позитивных действиях (англ. affirmative actions). Действительно, принцип равенства иногда предполагает, что государства должны предпринимать временные специальные меры с целью сглаживания или устранения условий, которые поощряют дискриминацию, так как иногда только законодательного закрепления принципа равенства и запрета дискриминации недостаточно. Чаще всего это связано с длительной историей дискриминации, сформировавшей определенный стереотип в обществе. Например, даже после того, как женщины получили право баллотироваться в парламент, в обществе в целом может отсутствовать доверие к женщине-члену парламента.

Временные специальные меры предполагают введение преференциального режима. В случае с расширением политического представительства женщин это могут быть квоты для женщин в парламенте (например, 30% мест). Такие квоты постепенно «приучат» общество к тому, что женщины в парламенте — это норма. Введение таких квот — это различие в обращении с женщинами и мужчинами, но, когда такие меры введены временно и необходимы для исправления фактической укорененной дискриминации, различия являются законными. Если вернуться к описанной выше ситуации с пенсионной реформой, позитивными мерами будет широкая и эффективная разъяснительная и информационная работа с населением, в особенности — с наиболее уязвимыми группами.

В праве выделяют два уровня в достижении равенства и недискриминации между мужчинами и женщинами: де-юре и де-факто. Разница между этими двумя концептами может быть разъяснена следующим образом: равенство де-юре (или формальное равенство) и равенство де-факто (или равенство по существу) являются разными, но взаимосвязанными концепциями. «Формальное равенство» предполагает, что равенство достигнуто, если тот или иной закон (или политика) предусматривает нейтральное обращение с мужчинами и женщинами. «Равенство по существу» охватывает, помимо этого, последствия применения законов, политики и практики, а также обеспечение того, чтобы они не закрепляли, а облегчали изначально неблагоприятное положение, в котором находятся отдельные группы.

Таким образом: любая дискриминация есть различие, но не любое различие в обращении носит дискриминационный характер и нарушает принцип равенства.

Нормативность права означает, что право состоит из норм, то есть общих правил поведения. Нормативность показывает, что право вбирает стандарты и фиксирует «нормальные» для данного общества и принятые в нем отношения и в свою очередь определяет рамку поведения членов общества.

Формальная определенность означает, что поведение людей описывается в праве конкретно, четко; точно очерчиваются границы должного поведения. При этом содержание норм должно быть выражено в определенной форме. Именно из этих внешних форм проявления права, или источников, мы получаем знания о действующих правовых нормах (например, источником права может быть кодекс, закон, постановление или судебный прецедент).

Такой формальный подход очень важен. Так, в практике Беларуси была ситуация, когда в период предвыборной парламентской кампании в своем выступлении президент сказал, что было бы неплохо иметь в белорусском парламенте около трети женщин. По итогам подсчета голосов оказалось, что около трети мест получили женщины. Возникает вопрос: можем ли мы говорить о введении квоты представительства женщин в парламенте?

Нормы права — это общеобязательные правила поведения. Общеобязательность означает, что нормы права распространяются на всех лиц, независимо от того, как они к этим нормам относятся. В отличие от прочих социальных норм, которые регулируют жизнь отдельных социальных групп (например, верующих или воспитанных людей), право регулирует жизнь всех. При этом сам факт распространения права на определенных лиц делает их субъектами. Когда мы говорим о детях, а если вернуться чуть назад во времени, то и о рабах, и о женщинах, огромный массив прав и обязанностей был им недоступен. И первая волна феминизма как раз была за то, чтобы право сделало субъектами женщин: дало им избирательное право, право работать, право самостоятельно распоряжаться имуществом.

Принудительность означает, что если лицо добровольно не исполняет требования норм права, то ее или его можно заставить это сделать с помощью принуждения или насилия или наказать за отступление от правовых требований. Обеспечение принудительной силой государства — очень важный и решающий признак права, который в значительной степени отличает его от иных социальных норм. Он гарантирует высокую эффективность правового регулирования. Государство содержит для этого целый аппарат принуждения: административные, правоохранительные органы, систему тюрем, систему надзора и контроля. Именно с этой особенностью права связаны инициативы по принятию закона о домашнем насилии, что позволит жертвам домашнего насилия использовать государственные ресурсы.

При том, что государство берет на себя функцию «сторожа» и следит за реализацией норм права, в сфере прав человека и в вопросах гендерного равенства на государство накладываются дополнительные обязательства: уважать, защищать и обеспечивать. Обязанность уважать предполагает, что государство само воздерживается от нарушения прав человека. Обязанность защищать требует от государств обеспечения защиты индивида или отдельной группы от нарушения их прав. Так, например, для защиты от домашнего насилия от государства ожидается криминализация такого поведения (то есть принятие закона, который будет запрещать подобное поведение). Обязанность обеспечивать означает, что государства должны предпринимать меры, направленные на содействие реализации прав человека. Возвращаясь к примеру с домашним насилием, для более полного его искоренения от государства ожидается проведение просветительской кампании, создание специальных служб, работающих с агрессорами и иные механизмы превенции.

Системность означает, что в праве все явления взаимосвязаны, действие одних норм права влечет за собой действие других. Все правила четко разделимы, но при этом согласованы друг с другом; понять содержание правовой нормы можно, только применяя ее в комплексе, в совокупности с другими нормами. Право иерархично: норме более высокого порядка, например, конституции, должны соответствовать все нижестоящие нормы (законов, указов, постановлений). Казалось бы, это свойство права очень кстати, когда нужно проводить реформы: достаточно включить прогрессивные положения в конституцию, и жизнь сразу станет лучше. К сожалению, системность права не всегда реализуется в полной мере. Хорошим примером будет закрепленный в Конституции Беларуси принцип равенства мужчины и женщины. Статья 32 Конституции гласит, что «Женщинам обеспечивается предоставление равных с мужчинами возможностей в получении образования и профессиональной подготовке, в труде и продвижении по службе (работе), в общественно-политической, культурной и других сферах деятельности, а также создание условий для охраны их труда и здоровья». Что не мешает существовать Постановлению Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь «Об установлении списка тяжелых работ и работ с вредными и опасными условиями труда, на которых запрещается привлечение к труду женщин». Этим Постановлением устанавливается перечень профессий, закрытых для женщин, куда, например включены и водолаз, и верхолаз, и водитель междугороднего автобуса. Объяснение представителя Минтруда явно биологическое: «Какую демографию мы получим, если дамы будут таскать неподъемные тяжести и испытывать другие чрезмерные нагрузки? Одно из главных предназначений женщины — выносить и родить ребенка. Профессиональная реализация очень важна, но не в ущерб способности подарить новую жизнь». При этом, напомню, право общеобязательно, и такой список ограничивает право на труд всех белорусок вне зависимости от возраста, возможности и их желания забеременеть.

Динамизм и стабильность показывают взаимосвязь права и регулируемых общественных отношений. Общество постоянно меняется, право же призвано вносить стабильность в жизнь общества. Стабильность права означает его устойчивость и относительную постоянность. Но вместе с тем право предоставляет возможности развития и позволяет учитывать новые отношения, появляющиеся в обществе, — в этом проявляется его динамизм. В праве должны гармонично сочетаться элементы стабильности и динамизма, только в этом случае оно может выступать эффективным регулятором общественных отношений.

Сложные социальные процессы, которые наблюдаются в современном обществе, требуют новых моделей обновления и прогрессивного развития права. Научно-технический прогресс серьезно модифицирует социальные отношения — быстро организовать регулирование поведения, которое ранее было вовсе неизвестно человеку, не просто. С высокой долей уверенности можно говорить, что, например, суррогатное материнство настолько стремительно вошло в нашу жизнь, что ни в морали, ни в религии не успели сформироваться соответствующие нормы, и именно право стало точкой опоры при определении, что необходимо делать в контексте такого способа воспроизводства.

И это подводит нас к последнему свойству права — его реальной применимости. Это предполагает, что право должно соответствовать условиям жизни и уровню развития общества, отношения в котором оно регулирует. Самые прогрессивные и демократичные нормы не будут действовать в обществе, не готовом к их восприятию. Хорошая новость в том, что это во многом зависит и от качества самого права: оно должно не только устанавливать некие правила, декларировать принцип равенства и закреплять права и свободы. Право должно содержать эффективные механизмы их воплощения в жизнь. Среди механизмов, используемых для реализации гендерного равенства, важное место отводится признанию социальных диспропорций и необходимости перераспределения ответственности всех гендеров; обеспечению демократической представленности всех гендеров; гарантиям экономической независимости женщин; а также гендерному образованию. Именно распространение знаний и просвещение будут способствовать обеспечению реального гендерного равенства в обществе.